ESQUEMA DE SUPUESTOS DE EJECUCION HIPOTECARIA EN RELACION A UN CONCURSO DE ACREEDORES:

El esquema de todos los supuestos sería el siguiente:

  • SOLICITUD DE EJECUCION ANTES DE LA DECLARACION DEL CONCURSO: Se ha iniciado la ejecución hipotecaria ante el juez de 1ª instancia ordinario.
    • Se suspende la ejecución hasta que se incorpore a los autos una resolución del juez mercantil que se pronuncie sobre la afección de los bienes a la actividad económica o su necesidad para la continuación de la actividad (ART. 56.2 LC)
      • Si se declara que los bienes no están afectos: EL JUEZ DE 1ª INSTANCIA CONTINUARÁ LA EJECUCION HIPOTECARIA.
      • Si se declara que los bienes están afectos: SE SUSPENDE LA EJECUCION hasta que se apruebe el convenio o se abra la liquidación, pero por un plazo máximo de un año desde la declaración del concurso.
        • La REANUDACIÓN DE LA EJECUCIÓN (por transcurso del plazo, aprobación del convenio o apertura de la fase de liquidación) se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes normas:
          • Art. 57.1 LC: Si la reanudación o el inicio de ejecución se autoriza antes de la apertura de liquidación (por ej. Por transcurso del plazo máximo de 1 año desde la declaración de concurso) se hará como PIEZA SEPARADA, por los trámites de la EJECUCION HIPOTECARIA (art. 681 y ss. LECi).
          • Art. 57.3 LC: si la reanudación se autoriza una vez abierta la liquidación, se hará como PIEZA SEPARADA, pero dentro de la ejecución colectiva. Nada dice la ley sobre si la ejecución se llevará a cabo conforme a las normas aprobadas en el plan de liquidación o conforme a las normas de las ejecuciones hipotecarias previstas en la LECi. Entiendo que en realidad deberían aplicarse estas últimas, pues sólo tiene sentido así si se tramita como pieza separada en lugar de integrarlo en la propia ejecución del plan de liquidación aprobado. Me reservo para un futuro comentario, si a alguien pudiera interesar, las diferencias prácticas entre unas y otras normas.
  • SOLICITUD DE EJECUCION DESPUES DE LA DECLARACION DEL CONCURSO Y ANTES DE LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACION: la solicitud se hará ante el Juez Mercantil ( vis atractiva art. 57.1 LC). El juez del concurso se pronunciará sobre su procedencia (art. 57.1 y 56.5), ante lo que cabe:
    • Si los bienes está afectos: el juez mercantil no permitirá la ejecución hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso (se parte del hecho de que no se ha aprobado el convenio ni la liquidación). Por lo tanto, SE SUSPENDE LA EJECUCION.
      • La REANUDACIÓN DE LA EJECUCIÓN se llevará a cabo ante EL JUEZ MERCANTIL (art. 57.1)
        • Art. 57.1 LC: Si la reanudación o el inicio de ejecución se autoriza antes de la apertura de liquidación (por ej. Por transcurso del plazo máximo de 1 año desde la declaración de concurso) se hará como PIEZA SEPARADA, por los trámites de la EJECUCION HIPOTECARIA (art. 681 y ss. LECi).
        • Art. 57.3 LC: si la reanudación se autoriza una vez abierta la liquidación, se hará como PIEZA SEPARADA, pero dentro de la ejecución colectiva. Nada dice la ley sobre si la ejecución se llevará a cabo conforme a las normas aprobadas en el plan de liquidación o conforme a las normas de las ejecuciones hipotecarias previstas en la LECi. Entiendo que en realidad deberían aplicarse estas últimas, pues sólo tiene sentido así si se tramita como pieza separada en lugar de integrarlo en la propia ejecución del plan de liquidación aprobado. Me reservo para un futuro comentario, si a alguien pudiera interesar, las diferencias prácticas entre unas y otras normas.
    • Si los bienes no están afectos o ya ha transcurrido un año desde la declaración del concurso: el juez mercantil permitirá la ejecución hipotecaria como PIEZA SEPARADA, por los trámites de la EJECUCION HIPOTECARIA (arts 681 y ss LECi).
  • SOLICITUD DE EJECUCION DESPUES DE LA APROBACION DEL CONVENIO: Una vez aprobado el convenio, nada impide ejecutar la hipoteca, salvo que el crédito privilegiado hubiera votado a favor del convenio, y en éste se contuviera normas referentes a su crédito (ej. Suspensión de ejecución). El art. 123 viene a determinar que la falta de voto a favor del convenio, impide que éste despliegue sus efectos sobre los créditos privilegiados. Por lo tanto, una vez aprobado el convenio, sin la anuencia del acreedor hipotecario, éste tiene expedita la vía de ejecución, ante el juez ordinario y por las normas rituales de las ejecuciones hipotecarias. El acreedor privilegiado sólo quedará afectado por el convenio si ha votado a favor o se ha adherido, en los términos del art. 134.2 LC. Puede, incluso, que el convenio no prevea la suspensión de la ejecución o el pago de los créditos privilegiados, con lo que nada impediría la ejecución hipotecaria.
  • SOLICITUD DE EJECUCION DESPUES DE LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACION: Une vez abierta la fase de liquidación (art. 58.3 LC), no cabe ya la solicitud de ejecución separada, por lo que la ejecución hipotecaria se hará de acuerdo con las normas aprobadas en el plan de liquidación, y no como pieza separada, sino en la propia sección quinta de liquidación.
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COMUNICACION ELECTRONICA O TELEMATICA DE CREDITOS EN EL CONCURSO

Tras las múltiples peticiones recibidas en orden a nuestro anterior artículo sobre la comunicación telemática de créditos, y en concreto sobre los requisitos que debería reunir el sistema electrónico para dicha comunicación, hemos procedido a generar una aplicación web gratuita, que permite la comunicación electrónicas de los créditos en los concursos. Puede accederse a ella en el siguiente enlace (http://www.abogadosmenor.info/informaconcursal/CREDITOS.asp) Una vez comunicado el crédito, puede verificarse la comunicación por cualquiera en la siguiente dirección: http://www.abogadosmenor.info/informaconcursal/Verificacion.asp. Si utiliza la aplicación se entiende que acepta las condiciones de uso que se indican en el siguiente enlace : http://www.abogadosmenor.info/informaconcursal/creditosaviso.asp

El portal del Bufete de Abogados Menor les ofrece un sistema de comunicación de créditos en los procedimientos concursales, a fin de posibilitar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Concursal 22/2003, tras las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, que permite la comunicación electrónica siempre que cumpla los debidos requisitos de garantía y seguridad.

Las características de este sistema de comunicación de crédito son las siguientes:

1. Es un sistema totalmente gratuito.

2. Es de fácil cumplimentación, permitiendo no olvidar ningún dato relevante, e indicando los datos imprescindibles, sin los cuales la comunicación no se verificará.

3. Permite acompañar a la comunicación los documentos precisos para acreditar la existencia del crédito.

4. El crédito comunicado se graba en las bases de datos del sistema, otorgando una fecha y hora de comunicación inalterable.

5. El crédito comunicado, junto con los documentos que se hayan incorporado, se remiten instantáneamente, y de forma automática, al administrador concursal, a la cuenta de correo electrónico facilitado por el comunicante. Dicha remisión se lleva a cabo por los servicios de correo de este servidor.

6. Al comunicar el crédito se otorga un código de verificación (CV), que permite a cualquier persona o entidad que disponga del mismo, a través de este portal, acceder a una aplicación que reproduce íntegramente todos los datos del crédito comunicado, así como la fecha y hora de comunicación a través de este servidor. Es decir, garantiza la remisión de la comunicación a través de un sistema denominado “tercero de confianza”, por el que un tercero -este portal- acredita haber recibido la comunicación del crédito y haberlo remitido instantánea y automáticamente al administrador concursal, a a la dirección de correo electrónico indicada, con copia para el comunicante. Al utilizar a un tercero, se disipan las dudas que pudieran surgir en una contienda sobre la práctica o no dentro del plazo, de la comunicación del crédito.

Miguel-Angel Menor Pérez.

Abogado y administrador concursal.

EJECUCION HIPOTECARIA Y BIENES AFECTOS

  1. La importancia de la afección de un bien hipotecado a una actividad empresarial de una empresa en concurso radica en permitir o no la ejecución separada (además de los tiempos de espera en los que la ejecución deberá permanecer en suspenso). Igualmente, determina la vis atractiva de la competencia del juzgado mercantil para la ejecución hipotecaria. Sin embargo, pese a la importancia que la afección puede conllevar, el artículo 56 de la Ley Concursal no especifica cuándo se produce dicha afección, pues se limita a establecer que “1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.”

 

  1. Por otro lado, la Ley 38/2011 introdujo una modificación al apartado 2 del artículo 56 de la Ley Concursal, e introdujo el apartado 5 del mismo artículo, con los que pretendía reforzar la vis atractiva al establecer que fuera el juez del concurso quien determinara si la finca estaba o no afecta.

 

Así, el artículo 56.2 LC ha tenido la siguiente modificación:

 

Vigente desde 1/1/2012

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

 

Versión original

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

 

El apartado 5 del artículo 56 LC que se ha introducido en la reforma operada por la Ley 38/2011, tiene la siguiente redacción:

 

5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

 

 

En consecuencia, tras la Ley 38/2011, deberá ser el juez del concurso quien determine si los bienes se encuentran o no afectos. El régimen transitorio se regula en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 38/2011, que establece que:

 

Disposición Transitoria Novena. Efectos del concurso respecto de las acciones individuales y de los créditos en particular

 

1. Los nuevos apartados 2 y 5 del art. 56, el art. 58 y el nuevo apartado 3 del art. 76 de la Ley Concursal, modificados por esta Ley, así como el nuevo apartado 2 de la disposición final undécima, que da nueva redacción al art. 164 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se aplicarán a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de esta Ley respecto de las ejecuciones que respectivamente no se hubiesen reanudado o iniciado tras la declaración de concurso.

 

2. Los arts. 58 y 59 bis de la Ley Concursal, en su redacción dada por esta Ley, se aplicarán a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor en los que no hubiese sido presentado el informe.

 

Por lo tanto, para determinar si se aplicará o no la nueva redacción del artículo 56 LC (que es la que otorga al juez mercantil la competencia para resolver sobre la afección de los bienes) deberá apreciarse si la ejecución estaba ya en suspenso o se hubiera iniciado tras la declaración del concurso.

 

  1. En cualquier caso, como decíamos, la ley no ha procurado definir qué considera por afección a la actividad empresarial, lo que ha dado pié a 3 posibles corrientes doctrinales: a) La que aplica el criterio estricto, por lo que sólo estarán afectos los bienes que integran el movilizado material de la empresa, no así las existencias (por ejemplo, en las promotoras inmobiliarias) –eje. S.JM Oviedo-; b) la que aplica el criterio amplio, por el que están afectos no sólo los inmovilizados, sino también las existencias y el circulante (ej. S.AP Alicante, Secc. 8ª 18/12/2009); y c) la que aplica un criterio funcional, por el que estará afecto aquel bien destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se sirva efectivamente en el ejercicio de la actividad empresarial, al margen de la categoría contable (ej. Auto AP Barcelona Secc. 15ª de 17/4/2009).

 

  1. Por último, es necesario determinar la consecuencia de la declaración del concurso en función de los diversos escenarios:

 

  1. Si la ejecución se inició antes de la declaración del concurso, la DT 9ª de la Ley 38/2011 establece que se regulará por la redacción originaria del artículo 56 de la Ley Concursal, por lo que corresponderá al juzgado que esté conociendo la ejecución determinar la afección de los bienes a la actividad empresarial. Si no está afecto, la ejecución no tiene por qué suspenderse, y en caso contrario, tratándose de unos bienes afectos “Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.” En consecuencia, en principio procedería la suspensión hasta que transcurriera un año sin que se hubiera abierto la liquidación. No se suspendería, en cambio, si los bienes no estuvieran afectos
  2. Si la ejecución no se inició antes de la declaración del concurso, la DT 9ª de la Ley 30/2011 establece que se aplicará la nueva redacción del artículo 56 LC, que determina que corresponde al juez del concurso determinar si un bien está o no afecto, de manera que si lo estuviera, no se podían iniciar ejecuciones singulares, siendo nulas las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento.

 

Para terminar de aclarar la cuestión, debe añadirse que si el bien estaba afecto y por lo tanto, no se podía iniciar las ejecuciones individuales, o se suspendían las ya iniciadas, por lo menos durante un año desde la declaración del concurso (art. 56.1 LC), y si antes de ese año se abría la fase de liquidación, las ejecuciones deben llevarse a cabo en aplicación del plan de liquidación (art. 57.3 LC).


 

Enajenaciones durante el concurso.

En principio, es deber de la administración concursal preservar los bienes que integran la masa activa del concurso del modo más conveniente para los intereses del propio concurso (art. 43.1 LC), es decir, para atender la finalidad última, que no es otra que la de garantizar la supervivencia de la empresa en caso de convenio, o el pago a los acreedores en caso de liquidación. No obstante, durante el concurso pueden existir multitud de motivos por los que tener que enajenar los bienes de la concursada, como por ejemplo: para continuar con la actividad ordinaria de la empresa, para garantizar su viabilidad, para obtener tesorería, o simplemente para evitar el deterioro y pérdida de valor de los activos.

Precisamente, en función de los motivos que se persiguen con la enajenación de los bienes, podemos encontrarnos ante diversos escenarios:

  1. Venta de existencias: El artículo 44.2 LC permite que si la concursada continúa con su actividad ordinaria, podrán enajenarse bienes que integran las existencias de la concursada. Para ello, debe tenerse presente los siguientes supuestos:
    1. Después de la solicitud de declaración del concurso, pero antes de que los administradores concursales acepten el cargo, la concursada podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación normal de su actividad. Sin embargo, tiene dos límites: deberá efectuarse las transmisiones en las condiciones normales de mercado; y no podrá afectar a los activos de la concursada distintos de las propias existencias. En cuanto a la referencia a “las condiciones normales de mercado”, viene impuesta por la propia dicción legal, con lo que no podrán transmitirse bienes con un descuento superior al que viniera aplicándose de ordinario con anterioridad. Y en cuanto a que las ventas se limiten a las existencias, se deduce de la redacción del precepto, al limitar las transmisiones a “los actos propios del giro o tráfico” de su actividad. Es evidente que no es objeto social de la concursada la de desprenderse de sus propios activos, aunque excepcionalmente ello pueda suponer una fuente de financiación. En el caso de las promotoras inmobiliarias, no hay duda de que podrá enajenar las viviendas y locales, por cuanto de acuerdo con su adaptación sectorial del Plan de Cuentas, constituyen sus existencias. En cambio, no podrá enajenar el local en el que desarrollen su actividad, por ejemplo, ya que constituye si inmovilizado material. Todo ello salvo que el juez, cautelarmente, haya podido limitar o impedir cualquier tipo de acto.
    2. Una vez aceptado el cargo por el administrador concursal, y supuesta la intervención de facultades (que no la suspensión), éste deberá ponerse inmediatamente en contacto con la concursada para determinar a qué actos está autorizada con carácter general, y qué otros actos, sin embargo, requerirán una autorización expresa derivada de la intervención. Lo habitual es que el AC formule una carta conteniendo las autorizaciones generales concedidas (venta de mercancías o prestaciones de servicios, facturación, cobro y descuento de efectos, etc…) Una buena prudencia exigiría detallar lo máximo posible el régimen de autorizaciones y limitarlas cuantitativamente. En cualquier caso, estos actos de disposición son autorizados por la AC sin necesidad de autorización judicial (art. 43.3.3º LC).
    3. En caso de suspensión de facultades, es el AC quien deberá continuar la actividad (art. 44.3 LC) por lo que no precisa de autorizaciones expresas para dicha actividad ordinaria, con las limitaciones evidentes: que se refieran al ejercicio habitual de la actividad, y que no afecten al resto de activos distintos de las existencias. No creemos, sin embargo, que el AC esté limitado por las condiciones normales de mercado, que sólo afectarían al deudor cuando opera antes de la intervención de la AC.
  2. Venta de activos (distintos de las existencias): El resto de los activos distintos de las propias existencias deben ser mantenidos y conservados de la forma más conveniente hasta que se apruebe un convenio o se abra el periodo de liquidación, momentos en los que opera un régimen distinto (art. 43 LC). Sin embargo, excepcionalmente puede aceptarse dicha transmisión de activos antes de aprobar el convenio o abrir la fase de liquidación. En unos casos precisará de la autorización judicial, y en otros no.
    1. La reforma operada por la Ley 38/2011 introdujo como novedad la posibilidad de que se transmitan bienes que integran la masa activa del concurso SIN AUTORIZACION JUDICIAL, en los siguientes casos (art. 43.3 LC):
      1. Aquellas transmisiones que la AC considere “indispensables” para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería. En tal caso, deberá comunicarse inmediatamente al juez y justificar la necesidad. Sería el caso, por ejemplo, de transmitir un activo con el que conseguir tesorería para el pago de un crédito contra la masa necesario para mantener las instalaciones o suministros, con los que mantener la actividad.
      2. Los “no necesarios” para continuar con la actividad, siempre que se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que tuviera en el inventario. Hay que destacar varias observaciones relevantes:
        1. La venta tiene que afectar a bienes que no sean necesarios para continuar con la actividad. Es decir, que se trate de bienes prescindibles. En el fondo, se trata de avanzar la liquidación, es decir, de facilitar la realización de los bienes lo antes posible, pues el legislador es consciente que la demora puede provocar una pérdida del valor de los bienes.
        2. Se entiende que el valor es sustancialmente igual que el del inventario cuando está dentro de un margen inferior al 10% en caso de inmuebles, y de un 20% en caso de bienes muebles, siempre que por cualquier otro medio no conste una oferta superior.
        3. Deberá comunicarse al juzgado inmediatamente, justificando la innecesariedad del bien.
        4. La compra tiene una eficacia condicionada suspensivamente a que no aparezca una oferta superior en el plazo de 10 días, que podrá presentarla cualquier interesado, sin necesidad de comparecencia formal.
        5. El problema es que no sabemos a qué inventario se refiere el precepto. El artículo 6.2 LC establece que el propio concursado presentará junto con su solicitud de declaración del concurso un inventario de bienes y derechos, con la estimación del valor real actual. Por otra parte, en los procedimientos abreviados establece el artículo 191.1 LC que el AC presentará un inventario de bienes y derechos de la masa activa en el plazo de los 15 días siguientes a la aceptación del cargo. Y por último, en el procedimiento ordinario, establece el artículo 82 LC que la AC elaborará a la mayor brevedad posible un inventario de los bienes y su avalúo, que se referirá a la fecha de cierre, la cual es la del día anterior a la emisión del informe provisional a que se refiere el artículo 75 LC, en el cual se incluirá el inventario. Hay incluso otros supuestos de inventario, como el del art. 191 ter LC para los casos de solicitud de concurso con presentación del plan de liquidación. Por tanto, cabe la duda de cuál es el inventario que deberá tomarse como referencia a los efectos de comparar los valores con la oferta recibida. Posiblemente, deba tomarse como referencia el último de los inventarios presentados en el concurso, ya sea el del propio concursado, el de la AC antes del informe en el procedimiento abreviado, o el de la AC presentado junto con el informe en el ordinario. Suponemos que debe figurar en el procedimiento, precisamente para tener un dato objetivo contrastable.
      3. Los actos inherentes a la continuación de la actividad (art. 43.3 LC). Se refiere el precepto a la venta de las existencias en los términos indicados en el apartado a)b. anterior.
  3. La venta del resto de activos requerirá autorización judicial, como así se deduce a sensu contrario en el art. 43.2 LC. Este régimen se aplicará a la venta de activos que no sean existencias de una empresa en funcionamiento, y en los que se dé alguna de las siguientes circunstancias:
    1. Los que no sean indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa, o necesidades de tesorería
    2. Los que son necesarios para la propia actividad,
    3. y los que, no siendo necesarios para la actividad, su precio difiera del incluido en el inventario, con los márgenes indicados.

El procedimiento para obtener la autorización judicial es el recogido en el artículo 188 LC.

 

  1. La enajenación de bienes sujetos a un crédito con privilegio especial (por ejemplo, un bien hipotecado), tiene sus propias particularidades recogidas en el artículo 155 LC. En primer lugar, entendemos que se aplicarán las normas generales antes vistas, en relación a la necesidad o no de autorización judicial. Así, si es una promotora inmobiliaria podrá proceder a la venta de sus existencias, así como podrá enajenarlos si no son necesarios para continuar la actividad en los términos antes indicados. En los demás casos, precisaría autorización judicial. El problema viene dado por la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria, que concede al acreedor un privilegio especial que se concreta en el derecho preferente a cobrar con el valor de realización del bien. La entidad acreedora puede no conceder la subrogación de deudores, con lo que el intento de venta de la concursada puede verse frustrado en tales circunstancias. Creemos que si la acreedora concede la subrogación del crédito a favor del adquiriente, nada impediría llevare a cabo la transmisión en los términos generales antes expuestos. En caso de que no lo concediera, debería ser el juez quien acordara dicha posibilidad: la de autorizar la venta con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquiriente, a fin de posibilitar que la concursada pueda recuperar el excedente (es decir, el importe que exceda del préstamo hipotecario hasta el valor del bien). En ese caso, la deuda desaparecería de la masa pasiva, al haberla asumido un tercero, y el inmueble desaparecería del inventario de la masa activa, integrándose en dicha masa activa el saldo obtenido (el excedente). Así pues, el juez puede conceder autorización para obligar a la entidad bancaria a asumir la subrogación de deudores aunque no la acepte, lo que contradice el régimen general de que cualquier subrogación de deudores debe ser aceptada por el acreedor.. Si el juez no autorizara la obligación de subrogación a favor del adquiriente, el precio obtenido se aplicará a amortizar el préstamo, y el remanente –si lo hubiere- se integraría en la masa activa para el pago de los demás créditos contra la masa o concursales, con lo que se deduce que en todo caso el crédito se extinguiría. En el supuesto de dación en pago, se produciría una extinción por confusión, ya que el acreedor pasaría a ser el adquiriente.

En cualquier caso, el régimen especial previsto en el artículo 155 LC prevé que la venta será siempre en subasta, salvo en los casos excepcionales previstos en dicho precepto, lo que merece un capítulo aparte dada la deficiente redacción con que se expresa la norma.

 

OBLIGACIONES RECIPROCAS. Especial referencia al leasing y su resolución durante el concurso.

La declaración de concurso no afecta, en principio, a los contratos concertados por la concursada, que mantienen su vigencia, por lo que ambas partes contractuales estarán obligadas a cumplir con el contrato si no lo hubieran hecho ya.

El artículo 62 de la Ley Concursal  divide estos contratos vigentes en dos grupos, a fin de determinar cómo se satisfarán las prestaciones pendientes de cumplimiento: por un lado se encuentran los contratos en que una de las partes hubiera cumplido ya sus obligaciones y la otra no (artículo 62.1 LC); y por otro lado, los contratos en que concurran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimientos por ambas partes contractuales (artículo 62.1 LC).

En el primer caso, relativo a los contratos en que una de las partes ya hubiera cumplido íntegramente con sus obligaciones, la ley establece que las prestaciones pendientes de cumplir se integrarán en la masa pasiva del concurso, como crédito concursal, si fuera la concursada la que todavía no hubiera cumplido. No obstante, eso no impide que, excepcionalmente, y en beneficio del concurso, se pueda satisfacer dicho crédito con cargo a la masa a fin de evitar la resolución del contrato. Si, por el contrario, fuera la concursada la que ya hubiera cumplido, las prestaciones que se perciban de la contraparte, se integrarán en la masa activa.

En el segundo caso, cuando concurrieran prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, porque no han vencido ni son exigibles,  tanto para la concursada como para la contraparte, la ley establece que lasobligaciones que correspondan a la concursada se satisfarán con cargo a la masa, por lo que no serán créditos concursales, sino que habrán de satisfacerse a su vencimiento.

Como hemos dicho, el concurso no afecta a la vigencia y cumplimiento de los contratos suscritos por la concursada, por lo que nos podemos encontrar ante diversos supuestos:

  1. Todas las obligaciones ya han vencido antes de la declaración del concurso:
    1. Si todas las obligaciones se han cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, evidentemente el contrato se ha extinguido y ninguna incidencia debería tener en el concurso.
    2. Si existen obligaciones no cumplidas, necesariamente vencidas antes del concurso, la parte cumplidora podrá instar la resolución del contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1124 CC, tanto ante el juez ordinario si se interpuso la reclamación antes de la declaración del concurso (tras la reforma, además, no se acumulará al concurso), o ante el juez que conozca del concurso si se interpuso tras su declaración. En todo caso, las prestaciones que correspondan a la concursada se considerarán crédito concursal, aunque se resuelva el contrato tras la declaración del concurso, pues lo determinante es el momento del incumplimiento de las obligaciones, y no la resolución judicial (art. 62.4 LC).
  2. En el caso de que hayan obligaciones pendientes de cumplimiento para una sola de las partes contratantes porque venzan tras la declaración del concurso, estaríamos ante el supuesto del artículo 61.1 LC: las prestaciones a cargo de la concursada se integrarán en la masa pasiva del concurso como crédito concursal con la clasificación que le corresponda. Por el contrario, si fuera la contraparte la que todavía deba cumplir con sus obligaciones, cuando venzan se integrarán en la masa activa del concurso. Entiendo que no se puede producir un incumplimiento propiamente dicho, pues ya se reconoce el crédito íntegramente a favor de la contraparte, y por lo tanto, aunque venza tras la declaración del concurso, no puede satisfacerse con cargo a la masa, sino que la previsión legal es que se reconozca como crédito concursal.
  3. En el caso de que haya declaraciones pendientes de cumplimiento para ambas partes, porque no hayan vencido al tiempo de la declaración del concurso, estamos ante el único supuesto en que el sinalagma subsiste, y será de aplicación lo previsto en el art. 61.2 LC y 62.1 LC.
    1. Cumplimiento: cuando venza la obligación, se satisfará a su vencimiento con cargo a la masa (art. 61.2 LC).
      1. Excepcionalmente, la ley permite en interés del concurso resolver el contrato, aunque no se haya incumplido el mismo (art. 61.2 párrafo segundo).
    2. Incumplimiento: Evidentemente, si llegado el vencimiento de la obligación pendiente no se cumpliera, nada impediría su resolución ante el juez del concurso (art. 62.1 LC). En este caso, como el incumplimiento se produce al vencimiento de la obligación, y este vencimiento es posterior a la declaración del concurso, las prestaciones de la concursada –incluyendo el resarcimiento de perjuicios- se hará con cargo a la masa (art. 62.4 LC).
      1. Excepcionalmente, aunque concurra el incumplimiento que permita resolver el contrato, el art. 62.3 LC permite al juez del concurso evitar la resolución rehabilitando el contrato y permitiendo el cumplimiento con cargo a la masa.

Con arreglo al esquema anterior, para que proceda la excepción prevista en el artículo 61.2 párrafo 2º LC (posibilidad de resolver el contrato aunque no se haya incumplido) se requiere:

a)    Que haya declaraciones pendientes de cumplimiento para ambas partes, porque no hayan vencido al tiempo de la declaración del concurso,

b)   Que no haya un incumplimiento, porque si lo hubiera, procedería la resolución a instancias del cumplidor, y las prestaciones de la concursada se satisfarían con cargo a la masa.

c)    Que la resolución anticipada del contrato lo sea en interés del concurso.

Estamos ante un supuesto en que hay un contrato sinalagmático, con obligaciones recíprocas pendientes de vencimiento, en el que no hay un incumplimiento propiamente dicho, pero que el interés del concurso recomienda su resolución, por ejemplo, para evitar un incremento de los créditos con cargo a la masa.  Para que proceda esta última causa de resolución debemos insistir en que tienen que concurrir obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues si sólo quedaran obligaciones no vencidas para una de las partes, no cabría resolver el contrato.

En materia de arrendamientos financieros, o leasing, la sentencia dictada por la AP Barcelona, sec. 15ª,( S 9-11-2010, nº 364/2010, rec. 359/2010, Pte: Sancho Gargallo, Ignacio) supuso un cambio de la posición doctrinal con respecto a esta materia. Dicha sentencia venía a sostener que “Está claro que el arrendatario financiero, en relación con las cuotas no vencidas, tiene pendiente su cumplimiento, aunque no le fueran todavía exigibles por no estar vencidas. La cuestión es si, a los efectos del art. 61 LC, cabe que se encuentran pendiente de cumplimiento obligaciones por parte de la entidad de leasing.” Porque es evidente que si sólo hubieran prestaciones a cargo del arrendatario, estaríamos ante el supuesto del artículo 61.1 LC y no cabría excepcionalmente la resolución antes del vencimiento que prevé el artículo 61.2 LC en su párrafo segundo. En este sentido, consideraba que “cabe concluir que las partes convinieron que la entidad financiera ya había cumplido todas sus obligaciones, salvo la de entrega de la titularidad del bien en caso de ejercicio de la opción de compra por el arrendatario, de forma que, una vez perfeccionado el contrato mediante la puesta a disposición del bien a favor del arrendatario por el pago del arrendador del precio de compra al fabricante o distribuidor del bien, tan sólo estaban pendientes de cumplimiento las obligaciones de pago del arrendatario, esencialmente de las cuotas en las que se convino el fraccionamiento de pago.” Cierto que todavía quedaba una parte del contrato, que es la compraventa del bien mediante el pago de la cuota residual que se hubiera pactado, pero a esos efectos establecía la sentencia que “No obsta lo anterior que, en caso de ejercitarse la opción de compra, la entidad arrendadora tenga que cumplir con la obligación de entregar la titularidad del bien, pues se trata de una facultad que se confiere al arrendatario, de tal forma que la obligación de la arrendadora tan sólo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella. Esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario al hacer uso de la opción de compra.” La sentencia concluye afirmando que “al tiempo de declararse el concurso, el contrato estaba únicamente pendiente de cumplimiento por una de las partes, por el arrendatario financiero, pues tenía pendientes, cuando menos, las cuotas aún no vencidas. Estas obligaciones habían ya nacido con la firma del contrato, sin perjuicio de que no fueran exigibles hasta el vencimiento de cada uno de los plazos pactados. En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 61.1 LC, el crédito que adeuda la concursada a la financiera deberá incluirse en la masa pasiva prevista en el art. 49 LC, sin perjuicio de su clasificación.”

Ciertamente, la reforma operada por la ley 38/2011 de 10 de octubre introduce una nueva previsión en el artículo 61.2 de la LC, que es del siguiente tenor: “Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización.” La expresa inclusión de los arrendamientos financieros dentro del apartado relativo a la facultad de resolver los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, pudiera dar a entender inicialmente que el legislador quiso aclarar la cuestión y dejar sentado definitivamente que en los arrendamientos financieros hay obligaciones recíprocas, luego las prestaciones de la concursada no serán créditos con privilegio especial, sino que se satisfarán con cargo a la masa, y además, por extensión, no cabrá la resolución del contrato.

Sin embargo, entendemos que esa previsión legislativa no contradice el criterio doctrinal que se introdujo con la sentencia de fecha 9/11/2010 por la AP de Barcelona. Creemos que se mantiene la necesidad de dilucidar si con arreglo a los contratos existen o no obligaciones pendientes de vencimiento para el arrendador financiero, distinta de la propia entrega del dominio del bien en caso de ejercitarse la opción de compra que, como vimos, constituye un negocio jurídico autónomo e independiente. De esta manera, si existieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes (distintas de la venta final del vehículo) estaríamos ante el supuesto del artículo 62.1 LC (reformado por la Ley 38/2011) por lo que podrá resolverse durante el concurso en interés de la masa, para lo que, si no hay acuerdo, el Juez tendrá en cuenta las tasaciones periciales. Pero si, al igual que ocurría antes de la reforma, del contrato de leasing no se desprende ninguna obligación pendiente de cumplimiento para el arrendador financiero (distinta de entregar la propiedad del vehículo para el caso de que se ejercite la opción de compra), no existirán obligaciones pendientes de cumplimiento más que para una de las partes (la obligación del pago de la renta por el arrendatario), por lo que no cabrá la resolución del leasing, y las cuotas deberán considerarse como crédito concursal privilegiado, y no como crédito contra la masa.

Por lo tanto, creemos que la ley 38/2011 no cambia el ámbito de aplicación del art. 61.2 LC. Sigue siendo preciso analizar si hay prestaciones recíprocas pendientes de vencimiento y cumplimiento para ambas partes o sólo para una. Y eso sólo podrá analizarse leyendo con detenimiento el contrato de leasing. Es preciso, en consecuencia, que por parte de la concursada se aporten dichos documentos, de manera que si de los mismos no se desprende obligación alguna para el arrendador financiero, las cuotas que se devenguen durante el concurso se considerarán créditos concursales, y si se desprenden obligaciones pendientes también para el arrendador, las cuotas podrán considerarse créditos contra la masa, aunque en este último supuesto convendrá analizar detenidamente la posibilidad de resolver excepcionalmente el leasing en interés del concurso si el bien arrendado no puede permitir ingresos superiores mediante su utilización en el proceso productivo de la concursada.

 

Miguel-Angel Menor.

 

La comunicación telemática de créditos a la administración concursal.

El artículo 85.2 de la LC, tal como ha sido reformado por la Ley 38/2011, exige ahora que la comunicación del crédito no se haga al Juzgado Mercantil, sino a la administración concursal. Y añade que dicha comunicación podrá hacerse presencialmente en el domicilio facilitado por la administración concursal en la localidad de la sede del Juzgado (que no en el partido judicial), mediante remisión por correo a dicho domicilio, o por medios electrónicos. La misma ley modificó el artículo 29.4, por el que ahora se obliga al AC, cuando acepta el cargo, a indicar la dirección electrónica en la que se notificará el crédito. Hasta aquí pudiera parecer que basta con una dirección de correo electrónico. Sin embargo, el art. 29.6, tal como ha quedado redactado por la Ley 38/2011, exige que “La dirección electrónica que se señale deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones“.

Nadie sabe a qué condiciones técnicas de seguridad se refiere el precepto, puesto que no alude a medidas objetivas de protección de datos concretas, sino exclusivamente a condiciones técnicas, por lo que vamos a intentar hacer una aproximación a dichas condiciones.

La primera observación es que el precepto se refiere a una dirección electrónica, y no a una dirección de correo electrónico. El concepto de dirección electrónica es mucho más amplio, pues permite remitir la comunicación a través de una dirección de internet (página web), o a través de una dirección de correo electrónico  (email). Ambas son direcciones electrónicas, aunque basadas en diferentes protocolos (http el primero, pop3 el sengundo, o incluso podríamos hablar de otros protocolos, como ftp, etc…).

Si habláramos en puridad -y la ley no lo hace- una dirección electrónica única se refiere a una dirección IP (compuesta por 4 números (del 0 al 255) separados por puntos), que identifica a un ordenador en el que esté alojada la página web o el servidor de correo electrónico. Dada la dificultad para memorizar la secuencia de números, se prodigaron los servidores DNS, que únicamente contienen unas bases de datos encargadas de traducir el nombre de un determinado dominio (por ej. http://www.abogadosmenor.com) por la dirección IP del ordenador en el que se aloja (por ej. 88.2.133.241). Si no quieres usar dicha dirección no es necesario hacerlo. Por ejemplo, prueba de escribir en tu explorador de internet esta dirección: ” http://88.2.133.241″.

La misma dirección IP única puede albergar diversos servidores, para lo que el ordenador utiliza diferentes puertos. Así, en el mismo ordenador se puede alojar un servidor de páginas web que utiliza el puerto 80, o un servidor de correo electrónico que use el puerto 21, o cualquier otro que queramos asignarle. Los puertos no son más que canales de entrada y salida del ordenador. Pero pudiera suceder que un determinado dominio alojara su página web en un ordenador,  y su correo electrónico en otro. Por lo tanto, por más que se refieren a criterios técnicos, y por más que el artículo 85.2 LC se refiera a que la dirección electrónica deberá ser única, creemos que no se refiere a una dirección IP, sino a un nombre único (por ej. abogadosmenor.com). El nombre único puede tener  varios dominios: por ejemplo, http://www.abogadosmenor.com para la página web, o mail.abogadosmenor.com para el correo electrónico de entrada, o smtp.abogadosmenor.com para el correo electrónico de salida. Así que podemos ya extraer unas primeras conclusiones:

a) se necesita un nombre único. Nada impediría, por lo demás, que se pudieran utilizar subdominios, si el nombre del subdominio es también único y así se facilita al juzgado al aceptar el cargo. (por ej. http://www.abogadosmenor.com/empresaconcursada/comunicacion) . Nos planteamos el supuesto porque creemos que la mayor parte de los AC no tienen los medios técnicos para poder albergar páginas de comunicación de créditos con garantías, así que acabarán subcontratando las de alguna otra empresa que se dedique precisamente a ello. Y esta empresa tendrá que facilitarles un nombre de subdominio, pues si permite compartir la página para varios administradores concursales no se estaría cumpliendo con el requisito de que la dirección sea única. En el fondo, cualquier página que se diseñe para la comunicación electrónica de un crédito estará enlazada a una base de datos, y creemos que no puede ser adecuado que dicha base de datos se comparta entre varios administradores concursales, por más que a cada uno se le permitiera sólo el acceso filtrado a sus datos.

b) En principio, pues, cabría comunicar el crédito a través de correo electrónico, o a través de una página web, siempre que reúna los requisitos determinados legalmente:  

1. constancia de la transmisión

2. constancia de la recepción

3. constancia  de sus fechas y

4. constancia del contenido íntegro de las comunicaciones

Y añadiría un quinto: que permita remitir copia escaneada de los documentos a que se refiere el artículo 85.4 LC, lo que exige que, en el caso de página web, se habilite en el formulario un botón de selección de ficheros del ordenador local, y en el caso de la comunicación de correo electrónico, que el servidor de correo recibido no tenga restricciones del tamaño de los documentos adjuntos (la mayor parte de los servidores gratuitos tienen las citadas restricciones, así como también los correos corporativos de los colegios de abogados).

Si se consigue dejar constancia de la transmisión, de la recepción, de las fechas y del contenido notificado, cualquier sistema electrónico ingeniado sería factible, por cuanto la ley no exige otros requisitos que podrían complicar más la comunicación: nos referimos a los requisitos de constatación de la identidad del remitente (que exigiría permitir sólo las comunicaciones que se practiquen por el remitente con firma electrónica homologada, como la de la Fábrica Nacional de Moneda y Tombre), o protocolo de seguridad de las comunicaciones al margen de los aspectos mencionados (no se exige, por ejemplo, una encriptación de la comunicación que permita asegurar la integridad de la misma desde que se remite hasta que se recibe).

Creemos que un simple correo electrónico no reúne los requisitos de constancia que exige la ley, por cuanto la única forma de dejar constancia de todos los requisitos exigidos legalmente es mediante el acuse de recibo por el destinatario. Pero aún con todo, el remitente no tendrá más que una hoja impresa, sin forma alguna, sin la menor garantía de autenticidad de la identidad del destinatario que acusa recibo, salvo que el destinatario acuse recibo con firma electrónica. Así pues, aunque la ley no la exija para el remitente, sí debe exigirse al destinatario, pues es la única manera de acusar recibo con garantías de autenticidad que se extienda a todos los actos previos: el destinatario autentica la comunicación recibida, la fecha, y la recepción, así como el contenido recibido. El único problema que plantea este sistema, es que si el administrador concursal no acusa recibo, el remitente se queda sin ninguna prueba de su comunicación.

Un sistema más sofisticado y complejo es el que permite la comunicación a través de una página web. Gracias a los lenguajes para escribir las páginas (java, VisualB, Asp, etc..) cada vez tienen un mayor contenido dinámico, lo que les permite canalizar el flujo del programa hacia determinados procesos en función de la secuencia elegida por el usuario, y tratar con bases de datos: introducir datos, hacer consultas complejas o exponer el resultado de las consultas. Creemos que la secuencia de trabajo de la página web debe ser la siguiente:

1. Debe facilitarse una ventana de identificación del concurso (a través de 4 datos fundamentales: juzgado, autos, identificación de la concursada y CIF de la concursada). Con ello ya evitamos un primer abuso de gente que intente acceder al sistema incorrectamente, comunicando créditos incorrectos.

2. Debe facilitarse una ventana de introducción de datos, con todos los campos que exige el artículo 85.3 LC (nombre, domicilio, datos del crédito, concepto, cuantía, fechas características, clasificación, etc…). Asimismo, el formulario debe incluir un botón para seleccionar ficheros locales con el fin de adjuntarlo.

3. La página web debe ser capaz de generar una consulta de introducción de datos en la base de datos, y con ello conseguir un número de identificación único (generalmente, un campo de autoincremento), que permitirá constatar la grabación correcta del registro en la base. Igualmente, con ese número y los otros campos esenciales (como la identidad del acreedor, la fecha de la comunicación y el importe del crédito, y cualquier otro dato -como la longitud total de caracteres introducidos) debe ser capaz de crear una huella única, compuesta de unos pocos caracteres alfanuméricos compuestos a través de los datos mencionados.

4. Se debe comunicar en el acto y automáticamente, en el formulario de confirmación, la huella generada, permitiendo al comunicante imprimirla o guardarla.

5. Por último, debe haber una ventana de comprobación de huellas, de manera que introduciendo una determinada huella, ya sea por el propio acreedor, la administración concursal, el juzgado, o cualquier otro personado en el concurso, sea capaz de hacer una consulta a la base de datos y obtener el registro correspondiente al crédito comunicado.

Entonces, y sólo entonces, creemos que se darán los requisitos técnicos a que se refiere la ley para garantizar la comunicación del crédito electrónica de forma segura y sin la dependencia del destinatario.

Seguramente ello se podría sofisticar aún más, con protocolos seguros https, firmas electrónicas, algoritmos de seguridad, etc… pero creemos que ello complica mucho algo que la ley quiso agilizar: la comunicación de créditos.

Calificación del concurso culpable: criterios de imputación.

Uno de los aspectos que más quebraderos de cabeza nos lleva en el derecho concursal, sobre todo para los administradores concursales economistas, es la calificación culpable del concurso. Generalmente los economistas tienden a analizar la culpabilidad del concurso en base a criterios estrictamente económicos o de gestión empresarial, pero lo cierto es que los tribunales ya llevan tiempo coincidiendo en que no se trata de juzgar el mejor o peor acierto en la dirección efectiva de la empresa, por lo que acaban analizando dicha culpabilidad con arreglo a criterios estrictamente jurídicos, muy parecidos a los de la responsabilidad civil, aunque comparta también parte de las fuentes del derecho sancionador. Trataré, pues, de aportar una visión más jurídica a la imputación culpable del concurso.

Para poder determinar la culpabilidad se exige la concurrencia de unos requisitos:

a) Una acción u omisión llevada a cabo por aquél contra el que se dirige la sección de calificación.

b) Un resultado, consistente en la generación o en el agravamiento de la situación de insolvencia.

c) Una relación de causalidad entre la acción u omisión y el resultado, que es la insolvencia.

d) La acción u omisión debe ser imputada a título de dolo o culpa.

La acción u omisión llevada a cabo por el empresario o administrador de la entidad jurídica no presenta especiales problemas jurídicos, al tratarse de una cuestión fáctica. Se trata de analizar los hechos llevados a cabo durante la gestión preconcursal del empresario.  De la misma manera, tampoco presenta especial complejidad el resultado antijurídico: la generación o el agravamiento del estado de insolvencia. Si la empresa ha ido a concurso es porque se encuentra en estado de insolvencia actual o inminente, y el propio concursado se encargará de exponer los términos de la misma, después concretados en el informe de la adminsitración concursal.  Sin embargo, no todas las acciones u omisiones son relevantes pues, como hemos dicho, no se trata de juzgar toda la gestión empresarial de los directivos. Sólo son relevantes aquellas acciones u omisiones que hayan contribuido a crear o a agravar el estado de insolvencia, por lo que es preciso analizar la relación de causa-efecto entre el acto enjuiciado y la situación de insolvencia, de manera que la culpabilidad exigirá que precisamente dicho acto sea el causante de la insolvencia o su agravamiento, lo que acota mucho el ámbito del análisis.

El último de los requisitos es el más complejo y el que más dificultades de prueba presenta. Se trata del criterio de imputación. Como dice el artículo 164.1 de la Ley Concursal, la culpabilidad exigirá que medie dolo o culpa grave en la actuación del deudor o su representante, por lo que no todos los hechos son determinantes, ni siquiera los hechos que hayan causado la situación de insolvencia o su agravación, sino sólo los hechos que sean imputables a título de dolo o culpa grave. ¿Y qué quiere decir eso? Por lo pronto, que si los hechos son fortuitos, por fuerza mayor, o incluso imputables sólo por culpa leve, quedan excluidos de toda responsabilidad. Así, por ejemplo, si el empresario adopta un acto consciente (como ampliar la plantilla de trabajadores), se ha producido una situación de insolvencia al no poder pagar a sus acreedores, y esa insolvencia es causada por el aumento de la plantilla, no necesariamente deberá ser responsable si la decisión adoptada ha causado la insolvencia de forma fortuita, o por la simple negligencia del empresario, que no contaba tal vez con los análisis adecuados.

La calificación de culpabilidad exige dolo o culpa grave, y el legislador, consciente de la dificultad de acreditar tal criterio de imputación, ha establecido 3 grupos de supuestos:

1) Por un lado, están aquellos casos en los que el legislador presume que hay dolo o culpa, sin posibilidad de acreditar lo contrario. Son presunción iuris et de iure, y se contienen en el artículo 164.2 LC. Como dice la ley, “en todo caso, el concurso se calificará como culpable”. La presunción alcanza a todos los requisitos para la imputación: al hecho, el resultado, la relación de causalidad y el criterio de imputación. Se trata simple y llánamente de acreditar que el deudor o su representante han llevado a cabo alguno de los supuestos específicos contemplados en dicho artículo (como sacar bienes o derechos fraudulentamente del patrimonio del deudor). Considero que dichos casos son numeros clausus, por lo que no podemos extenderlos, ni siquiera analógicamente.

2) Por otro lado, están aquellos casos en los que se presume, salvo prueba en contrario (presunción iuris tantum) que concurre dolo o culpa grave. Son los supuestos recogidos en el artículo 165 LC. Básicamente son 3: la no solicitud de concurso a tiempo, la falta de colaboración del deudor con el juez o la administración concursal, y la falta de formulación de las cuentas anuales o su depósito en el registro mercantil. Estos supuestos presentan una cierta complejidad. La ley sólo presume la concurrencia de dolo o culpa grave, pero no presume la concurrencia del resto de los elementos que requiere la culpabilidad, y especialmente, la relación de causalidad entre la omisión (falta de solicitud de concurso, falta de colaboración o falta de formulación y depósito de cuentas) y la insolvencia. Y ahí es donde la administración concursal puede encontrarse con un problema, pues si llevamos a las últimas consecuencias lo expuesto, podríamos encontrarnos que tras acreditar, por ejemplo, la situación de insolvencia, la falta de depósito de las cuentas, y pon ende, la imputación a título de dolo o culpa grava, salvo prueba en contrario, no podremos acreditar que precisamente esa falta de depósito sea la causa del estado de insolvencia o su agravamiento. Entiendo que cuando la ley permite la prueba en contrario, se está refiriendo a que permite acreditar que la falta de depósito de cuentas, la falta de solicitud de concurso o la falta de colaboración se han podido deber a causas de fuerza mayor, que evidentemente excluirían el dolo o culpa grave. No creo que el legislador quisiera permitir la prueba en contrario sobre si dicha circunstancia es la determinante de la causación del estado de insolvencia o su agravamiento, pues la solicutud de concurso tardía no es determinante de la insolvencia, así como tampoco lo es la falta de colaboración, que por su propia naturaleza sólo responde a un momento posterior a la generación del estado de insolvencia.

3) Por último, están todos los demás supuestos que no gozan de presunción alguna, por lo que, aquí sí, corresponde a la administración concursal la carga de acreditar la imputación de dolo o culpa grave en los hechos que han causado la insolvencia. A ellos se refiere residualmente el artículo 164.1 LC. Puedo asegurar que es una pesada carga que deben soportar los administradores concursales y que provoca que, en la mayor parte de las ocasiones, desistan de intentar obtener la calificación de culpabilidad. Aquí es donde, precisamente, se suelen prodigar los administradores concursales economistas, pues tienden a analizar las deciones empresariales en términos económicos, para acabar concluyendo que determinados hechos no son de recibo, fundamentalmente por errores u omisiones graves contables. Tales hechos determinan una imagen distorsionada de la empresa, lo que provoca en unos casos una cofianza infundada de los acreedores en la solvencia de la empresa, y por otro lado, la adopción de decisiones empresariales erróneas.

Otra posible vía de imputación debiera ser el incumplimiento del adminsitrador o el deudor de disposiciones legales, tales como las relativas a los deberes de los administradores en la L.S.C., como la prohibición de competencia, el deber de secreto, el exceso de remuneración no aprobada en junta, etc…

Por último, no puedo dejar de recordar que hay tribunales que consideran que, aún sorteando toda la dificultad probatoria, no conseguiremos la calificación de culpabilidad si la causa no es determinante, sino sólo coadyuvante, tanto de la generación de la propia insolvencia, como de su agravamiento.

En otro artículo hablaré del procedimiento y de las consecuencias.

 

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